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两非公司股份转让若干法律问题的探讨

录入时间:2012-9-7 15:17:34 阅读次数:7207 【打印此页】【关闭】【收藏
 

两非公司股份转让若干法律问题的探讨

福建力涵律师事务所  吴烈豪律师

 

【摘要】两非公司在现实经济生活中广泛存在,与有限责任公司一同构成了中小企业的主导力量。但是,与有限责任公司的股权转让有明确的法律规制不同,《公司法》第一百四十条对于两非公司股份转让的规定不够周全,加之相关配套的法律法规至今没有出台,造成实践中无所适从。笔者在本文中,结合相关法律规定、法律界观点和实践经验,对两非公司股份转让方式、工商登记方式和法院冻结方式等争议的法律问题进行了探讨。

 

【关键词】两非公司 记名股票 股份转让 工商备案 股份冻结

 

一、两非公司概述

我国《公司法》将公司划分为有限责任公司和股份有限公司。其中股份有限公司又以发行的股票是否在证券交易所上市交易分为上市公司(也称上市股份有限公司)和非上市公司(也称非上市股份有限公司)。进一步细分,非上市公司又可分为两类,一类是股票以公开方式向社会公众转让,或股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人的公司,通常称为非上市公众公司;一类是非上市公司中除公众公司以外的其他公司,简称“两非”公司。在英美法系中,往往将上市公司和非上市公众公司统称为公众公司,将有限责任公司和两非公司统称为私人公司或封闭公司。

根据《公司法》第七十八条的规定:“股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”发起设立的公司,均可视为两非公司。募集设立的公司中,股份向社会公开募集的公司属于非上市公众公司;股份向特定对象募集的公司中,股东累计超过200人的公司属于属于非上市公众公司,股东在200人以内的公司则属于两非公司。

二、如何转让?——两非公司股份转让的方式

(一)两非公司股份转让的法律规定

上市公司和非上市公众公司的股票发行和转让,应按照《公司法》和《证券法》的规定,在依法设立的证券交易场所进行,并接受证监会的监管。有限责任公司的股权转让,则按照《公司法》第三章的规定进行。对于两非公司的股份转让,《公司法》也作出了相关规定,其中第一百四十条规定:“记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内,不得进行前款规定的股东名册的变更登记。”第一百四十一条规定:“无记名股票的转让,由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”

从条文上看,《公司法》对于无记名股票转让的规定非常明确,交付即发生转让的效力,对此本文不做讨论。但是,对于记名股票的转让,《公司法》的规定则略显单薄,留下了很多讨论的空间。比如:以“背书+记载在股东名册”的方式转让,能否产生对抗第三人的效力?另外,两非公司股份转让后是否要办理工商登记?法院能否以及如何冻结两非公司的股份?等等。在实践中都成为令人困惑的争议问题。笔者最近在处理几家股份有限公司的法律事务过程中,就遇到了类似的法律问题,从而引发了本文的思考。

(二)两非公司股份转让的现实情况

根据《公司法》第140条的规定,两非公司股份的转让有两种方式:一种是“背书+记载在股东名册”的方式;另一种是“法律、行政法规规定的其他方式”。但是,目前法律、法规还没有“其他方式”的具体规定,只是各地根据当地两非公司股份转让的现实需求出台了一些政策规定。比如,北京(中关村科技园区代办股份转让系统)、天津(天津股权交易所)相继推出了面向全国的两非公司股份的交易场所,其他地方(如上海、厦门等)也有设立股权托管机构和产权交易机构面向本地两非公司股份转让的做法,但这些规定都只在政策层面上,不属于法律、法规规定的其他方式。另据了解,福建省首家股权交易所——福建海峡股权交易所有限公司在平潭综合实验区成立,但该交易所目前还在筹建阶段,尚未具体开展业务。

当然,如果是两非公司中的国有股,根据《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律、法规的规定,应当到当地的产权交易中心进场交易、挂牌转让,本文不涉及该类国有股的讨论。所以,两非公司股份(严格来说还要加上一个“非国有股”,应为“三非”股份)的转让方式,目前仍然只能以公司法第140条为法律依据,即采取“背书+记载在股东名册”的方式进行转让。

三、变更登记还是备案?——两非公司股份的工商备案

(一)两非公司的发起人或股东变更,并非向工商机关办理变更登记,而是进行章程修正案的备案。

《公司登记管理条例》第三十一条规定:“有限责任公司变更股东的,应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记,并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的,应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。”根据该条规定,有限责任公司的股东变更,应当按照法定程序向工商机关申请办理变更登记。但是,对于股份有限公司的发起人或股东变更的,却无相应规定。另外,该条第二款规定的“股份有限公司的发起人改变姓名或者名称”只是对发起人股东的姓名或名称变更办理登记,并非涉及股权转让这种主体变更的登记要求。所以,从该条规定来看,股份有限公司的发起人或股东的股权转让,依法无须向工商机关办理变更登记。

但是,《公司登记管理条例》第九条规定:“公司的登记事项包括:名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”第三十二条规定:“公司章程修改未涉及登记事项的,公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。”《公司法》第八十二条规定:“股份有限公司章程应当载明下列事项:……(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;……”。两非公司发起人的股份数因转让发生变动,涉及到公司章程中发起人认购的股份数等内容的修改,通常还应将受让股东的姓名或者名称、认购股份数、出资方式和出资时间等内容记载在公司章程中。所以,两非公司的股份转让,显然涉及到公司章程的修改,由于该修改并不属于《公司登记管理条例》第九条规定的登记事项,因此需要向工商机关报备章程修正案。

经向工商机关了解,目前龙岩市注册登记的股份有限公司发起人或股东变更的,并不是办理股东变更登记,而是进行章程修正案的备案。这种备案要求提交的资料包括:(1)《公司备案申请书》;(2)《指定代表或者共同委托代理人的证明》;(3)关于修改公司章程的《股东会决议》;(4)《章程修正案》。其中,(1)、(2)、(4)应加盖公司公章和法定代表人签字,(3)只要由出席股东会的董事(一般要求全体董事)签字,而不是由出席股东会2/3以上的股东或股东代理人签字。有限责任公司股东变更登记所要求提交的《股权转让协议》、《公司变更登记附表——股东出资信息》等材料,则不需要提交。另外,在备案之后,如果打印外档《内资企业法人信息登记表》,原发起人股东仍然在列,只是其出资额发生变化(如发起人股东将其全部股份转让,出资额显示为零),而受让后的股东则列在“其他股东”栏中,并记载其受让股份的出资额。章程修正案的修改也会作为一项变更内容体现在“修改章程或协议(备案)”一栏中并注明备案前后的内容。

(二)关于备案的法律效力分析

对于工商机关备案的法律效力如何理解,法律界存在不同看法。

第一种观点认为,根据《公司法》第140条的规定,背书转让是两非公司股份转让的生效要件,记载在股东名册则是对抗要件,可以产生对抗第三人的法律效力。理由是:通常认为,两非公司的股份变动应参照适用《物权法》中关于动产物权变动的有关规定。根据《物权法》第二章第二节“动产交付”的有关规定,如法律规定需要办理登记的,未经登记不得对抗善意第三人。而《公司法》第140条第2款的内容隐含了两非公司股份的法定变更登记方式是“记载在股东名册。”因此,受让人可以援引《物权法》第一百零六条“善意取得”的规定提出抗辩,并认为“记载在股东名册”属于法定的变更登记方式。至于工商机关的备案,并不像土地、房屋的登记一样是一种设权性登记(即只有在土地、房管部门进行了相关登记以后才能产生物权变动的效力)。两非公司股份转让涉及的章程修正案备案是一种证权性备案,即股份有限公司因股权变动修改了公司章程,公司应将该章程修改的事实报告工商机关并附送有关材料,工商机关将相关信息进行公示、披露以使公众知晓,从而证明章程中涉及股权的内容发生了变化。但是,股权变动的效力在背书转让并记载在股东名册时就已经完成。

第二种观点认为,记载在公司股东名册只是一种内部登记行为,不为社会公众所知悉,难以产生对抗第三人的法律效力。只有工商机关的外部登记行为,才具有公信力和公示效力,从而以此对抗第三人。有限责任公司的股权变更登记毫无疑问属于此种情形,而股份有限公司股权转让涉及的章程修正案备案功能亦同。因为这种备案登记的结果,无论是查询工商登记的外档还是内档,均能体现发起人股东及其他股东的股份变动情况,让社会公众知晓相关信息,从而产生与股权变更登记相同的效果,同样具备公示力和公信力。所以,凡是应当在工商机关登记和备案的两非公司股份的转让,仍然要以工商机关的备案作为对抗性要件。

上述两种观点产生的法律后果具有显著区别。比如,两非公司的股东发生债务纠纷,其债权人向法院申请冻结该股东在工商机关登记或备案的股份,如果按照第一种观点,该股东在法院冻结之前已经按照“背书+记载在股东名册”的方式进行转让,虽然未办理章程修正案的备案,但该股份已发生变动效力,属于受让人的财产,那么法院就不能将该股东还在工商机关登记的股权进行冻结;如果按照第二种观点,不管该股东如何私下交易股权,只要其在工商机关中登记了股权且未发生转让后进行备案的情形,法院就可以采取冻结措施。

笔者认为,目前并无法律法规、司法解释或者指导性判例对上述争议问题进行明确,应当一分为二的看待问题。对于在工商机关登记和备案的两非公司股份(如发起人股份)的转让,仅依据内部登记行为对抗善意第三人的法理依据不充分,现实中也容易产生道德风险(如一旦股权被冻结,公司会配合股东通过对股东名册的变更登记来对抗第三人,让第三人的债权落空),因此,应当以工商机关的备案作为对抗要件。对于无须在工商机关登记的两非公司股份(如向特定对象募集的两非公司中的非发起人股份),则只能以股东名册的变更登记作为对抗要件。

四、能否冻结?如何冻结?——对法院冻结两非公司股份的分析

然而,在实践中,法院能否冻结以及如何冻结股份有限公司的股权,本身也是一个较为复杂的、存在争议的问题。因为,从工商登记或备案的角度来看,只有发起人或者受让发起人股份的股东才会在工商机关进行登记或备案,其他股东只是记载在股东名册上。所以,法院从工商机关只能了解到发起人或受让发起人股份的股东的持股情况,对于其他股东(如向特定对象募集的两非公司中的非发起人股东)的持股情况则需要公司的配合才能掌握。另外,如果龙岩市的某股份有限公司在天津股权交易所进行了股权转让,法院根本无从知晓该信息也就无从冻结持股人的股份。还有,根据《上海市非上市股份有限公司股权托管试行规则》,上海市两非公司股份的转让、变更和冻结一般都通过上海股权托管登记中心进行。除了托管公司前5名股东发生变更应当在3日内向市工商局备案外,托管登记中心仅须每年115日前将上一年度托管公司的股东名册向市工商机关备案。这样,上海市工商局实际上已经不直接管理上海市两非公司的股份转让、变更和冻结等事宜了。在上述情况下,法院已经无法通过工商机关对两非公司的股份进行冻结。

正是考虑到非上市股份有限公司股份的复杂性以及各地做法不一的现实性,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第52条只能作出原则性的规定:“对被执行人在其他股份有限公司中持有的股份凭证(股票),人民法院可以扣押,并强制被执行人按照公司法的有关规定转让,也可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分,或直接将股票抵偿给债权人,用于清偿被执行人的债务。”在这里,司法解释使用的是“扣押”而非“冻结”的字眼,也就是说,对于两非公司股份采取强制措施,一般是直接扣押该股东的股票,而不是到工商机关进行股权冻结。另外,最高人民法院、国家工商行政管理总局等十八部委于2010年联合发布的《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》第十七条亦仅规定:“工商行政管理部门应当……依照有关规定,协助人民法院办理被执行人持有的有限责任公司股权的冻结、转让登记手续。”仍然未对工商机关协助法院办理股份有限公司的股权冻结作出明确规定。从某种意义上说,法院冻结两非公司的股份居然是“无法可依”了。

从国家工商行政管理局的规章来看,1999年作出的《关于协助人民法院执行冻结或强制转让股权问题的答复》规定:“对股东或投资人在有限公司或非公司企业法人中的股权或投资,人民法院予以冻结的,登记主管机关在收到人民法院的协助执行通知书后,应暂停办理转让被冻结投资或股权的变更登记。”此外还规定:“对股份有限公司和外商投资企业中的股权,人民法院强制股东转让的,按有关专项规定办理。”也就是说,工商机关仅协助办理有限责任公司或非公司企业法人(如国有企业、集体企业)的股权冻结;对股份有限公司的股权,工商机关只有协助“强制股东转让”的义务,而无协助办理股权冻结的义务。

综合以上分析,可以得出如下结论:法院直接到工商机关冻结两非公司股份缺乏法律依据和操作性,而只能对该股东的股票进行扣押,然后再要求工商机关协助办理强制股份转让手续。但是,实践中,仍然有相当多的法院坚持认为工商机关既然对股份有限公司的发起人或其他股东的股权予以了登记或备案,就可以协助法院冻结股权,在法律上和操作中都不存在障碍,另外法院也会同时向公司送达协助执行通知书。基于司法行为的强制性和权威性,工商机关一般都会配合、协助法院办理股权冻结手续。

笔者认为,对于在工商机关登记和备案的两非公司股份,法院可以要求工商机关协助办理冻结手续,也可以对被执行人(或被告,下同)的股票进行扣押。如果采取的是冻结措施,被执行人以其已经通过“背书+记载于股东名册”方式进行转让为由提出抗辩的,法院不予支持。对于无须在工商机关登记的两非公司股份,法院只能到公司查阅股东名册,如果被执行人的股份仍然在册的,则可以向公司送达协助执行通知书予以冻结;如果被执行人的股份已经背书转让并记载在股东名册的,则不能采取冻结措施。

五、结论

股份,从某种意义上说,就是股东对公司所有权的份额,并衍生出一系列的股东权利,直接决定公司的大小事务及命运存亡。因此,股份是公司一切法律关系的核心所在,两非公司亦莫不如此。但是,从目前的法律规制以及实践情况来看,两非公司股份的转让、登记及冻结等方面还存在着各种争议,亟待相关法律、司法解释的出台予以厘清。本文的探索仅代表一家之言,希望为各位律师同仁办理相关业务和案件时提供一个思考的角度。由于成文时间较短,未能继续深入思考,对构建和完善两非公司股份转让的制度提出整体性意见。因此,只能将本文探索的结果进行流水账式的罗列,作为本文的总结:

1、目前法律规定两非公司股份的转让方式为“背书+记载在股东名册”,但相关政策规定了全国性或地方性的两非公司股份转让的方式及交易场所,如天津、上海、厦门等地。律师在办理相关业务时,应当对当地的政策规定有所了解。

2、以“背书+记载在股东名册”的方式转让,只能在交易双方之间内部有效,不能产生对抗善意第三人的效力,除非该股份属于无须在工商机关登记的两非公司股份。对于在工商机关登记或备案的两非公司股份,如要对抗第三人,应将股份变动的情况作为章程修正案的内容报送工商机关备案。

3、虽然法律、司法解释对于法院能否及如何冻结两非公司股份并不明确,仅规定对股票持有人可以采取扣押措施。但实践中,法院仍然可以要求工商机关协助对其登记或备案的两非公司股份予以冻结,工商机关应予配合;如果股份是在股权托管登记中心办理了登记的,则应根据当地政策办理冻结手续。对于无须在工商机关登记的两非公司股份,法院应当根据公司股东名册的记载情况来采取冻结措施。

4、对于在工商机关登记或备案的两非公司股份被法院冻结的,受让人以“背书+记载在股东名册”为由提出抗辩,一般不会得到法院的支持,受让人只能依据与转让人签订的协议主张权利。

 

参考资料:

1、中国证券业协会《非上市股份有限公司股份转让办法》第二条规定:“证券公司从事推荐非上市公司股份进入代办系统报价转让,代理投资者参与在代办系统挂牌的非上市公司股份的报价转让,适用本办法。”

2、国务院国函[2008]26号《关于天津滨海新区综合配套改革试验总体方案的批复》明确“积极支持在天津滨海新区设立全国性非上市公众公司股权交易市场。”

3、沪产管办[20055号《关于印发<上海市非上市股份有限公司股权托管试行规则>的通知》; 沪产管办[20056号《关于印发<上海市非上市股份有限公司股权转让试行规则>的通知》。

4、厦府办[2011]257号《厦门市非上市股份有限公司股权登记托管管理办法(试行)》。

5、中国证监会《非上市公众公司监督管理办法(征求意见稿)》。

6、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》。

7、最高人民法院、国家工商行政管理总局等十八部委联合发布的《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》。

8、国家工商行政管理局《关于协助人民法院执行冻结或强制转让股权问题的答复》。

 

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